Depuis, presque deux siècles ont passé, avec leur cortège de réformes, pour aboutir à la loi du 4 mars 2002, qui a réaffirmé l’exigence du maintien des liens avec le parent privé de l’autorité parentale, et énoncé de manière générale, à l’article 373-2, alinéa 2, du Code civil que " chacun des père et mère doit maintenir des relations personnelles avec l’enfant et respecter les liens de celui-ci avec l’autre parent ".

La coparentalité a cependant progressé. Elle s’est affirmée avec la consécration du principe de l’exercice en commun de l’autorité parentale, par la loi du 8 janvier 1993. Pourtant, il est apparu au législateur qu’elle ne pouvait pleinement s’épanouir dans le partage de la seule autorité parentale, et qu’elle ne serait pas pleinement effective tant que la résidence habituelle de l’enfant demeurerait fixée chez un seul parent.

C’est la raison pour laquelle la loi du 4 mars 2002 a parachevé l’édifice de la coparentalité, en autorisant le juge aux affaires familiales à fixer la résidence de l’enfant en alternance au domicile de chacun de ses parents.

L’innovation a été accueillie avec soulagement par les couples qui avaient adopté, en marge de la loi, la résidence alternée. La nécessité de donner une onction législative à ces pratiques consensuelles n’a pas fait grand débat. Les oppositions se sont focalisées sur le point de savoir s’il était opportun de conférer au juge le pouvoir d’imposer un hébergement alterné à des parents incapables de s’entendre. Le législateur a finalement opté pour une solution de compromis consistant à imposer aux parents réfractaires une résidence alternée " à l’essai ".

C’est ainsi qu’au nom de la coparentalité, la prohibition sans nuance de la résidence alternée qui prévalait avant l’entrée en vigueur de la loi du 4 mars 2002 relative à l’autorité parentale (I) a laissé place à une consécration sans limite (II).

I - LA PROHIBITION SANS NUANCE DE LA RESIDENCE ALTERNEE AVANT LA LOI DU 4 MARS 2002

Jusqu’à l’entrée en vigueur de la loi du 4 mars 2002, le Code civil prohibait la résidence alternée (A). Les juges et les avocats ont donc dû composer avec cette interdiction de principe, pour organiser l’hébergement alterné lorsqu’il était souhaité par les parents et conforme à l’intérêt de l’enfant (B)

A/ La prohibition de principe de la résidence alternée

La prohibition de la résidence alternée a résisté, depuis les lois du 4 juin 1970 et du 11 juillet 1975 (1) à toutes les réformes de l’autorité parentale (2).

1/ L’attribution de la garde avant la loi du 22 juillet 1987 relative à l’exercice de l’autorité parentale

Sous l’empire des lois du 4 juin 1970 sur l’autorité parentale et du 11 juillet 1975 portant réforme du divorce, l’exercice conjoint de l’autorité parentale était réservé à la famille légitime.

En cas de désunion, le pouvoir sur l’enfant reposait sur la cohabitation. La garde devait ainsi être confiée, selon l’article 287 du Code civil, " à l’un ou l’autre des époux ", ce qui faisait obstacle à toute mesure de garde alternée, par laquelle chacun des parents aurait détenu à son tour, selon un calendrier fixé à l’avance, la garde de l’enfant et exercé en conséquence l’autorité parentale.

C’est la raison pour laquelle la deuxième Chambre civile de la Cour de cassation avait condamné la garde alternée [1] tout en admettant la garde conjointe [2].

Cette position a été entérinée par la loi du 22 juillet 1987 relative à l’exercice de l’autorité parentale.

2/ Les lois du 22 juillet 1987 et du 8 janvier 1993 relatives à l’exercice de l’autorité parentale

Prenant acte de ce qu’un parent pouvait exercer l’autorité parentale sans nécessairement cohabiter avec l’enfant, le législateur a substitué à la notion de garde celle d’exercice de l’autorité parentale.

La loi de 1987 a ainsi énoncé qu’en cas de divorce, l’autorité parentale était exercée soit en commun par les deux parents, soit par l’un d’eux. En revanche, dans la famille naturelle, l’exercice en commun restait subordonné à une décision judiciaire ou à une déclaration conjointe des parents.

Pour autant, la nouvelle loi n’entendait pas autoriser la résidence alternée. Bien au contraire, les travaux parlementaires témoignent du souci des promoteurs du projet d’interdire une organisation familiale qu’ils estimaient contraire à l’intérêt de l’enfant.

C’est pourquoi les articles 287 et 374 du Code civil, dans leur rédaction issue de la loi de 1987, imposaient au juge, en cas d’exercice conjoint de l’autorité parentale, d’indiquer chez lequel de ses parents l’enfant avait sa résidence habituelle.

La loi du 8 janvier 1993 a globalement maintenu cette exigence, en n’ouvrant qu’une brèche étroite dans le cas du divorce. En effet, selon le nouvel article 287 du Code civil, le juge n’était tenu de fixer la résidence habituelle de l’enfant chez l’un de ses parents qu’à défaut d’accord parental.

Toutefois, la nécessité de choisir une résidence habituelle subsistait, à défaut d’accord des parents divorcés [3], ainsi que dans la famille naturelle éclatée [4].

B/ Les petits arrangements avec la loi

Après avoir longtemps marqué leur défaveur pour une organisation qu’ils tenaient pour contraire non seulement à la loi, mais également à l’intérêt de l’enfant, les juges ont fini par prendre acte de l’évolution des esprits.

En cas de divorce, ils ont ainsi homologué les conventions parentales mettant en place une résidence alternée, comme la lettre de l’article 287 du Code civil paraissait l’autoriser (1). En dehors de cette hypothèse, ils ont dû faire preuve d’imagination (2).

1/ Les conventions parentales homologuées

L’article 287 du Code civil, dans sa rédaction issue de la loi du 8 janvier 1993, n’imposait le choix d’une résidence habituelle qu’à défaut d’accord entre les parents ou lorsque cet accord était contraire à l’intérêt de l’enfant.

Dès lors, les juges ont accepté d’homologuer les accords parentaux organisant une résidence alternée.

2/ Le contournement de l’interdiction

La solution la plus évidente a consisté à fixer la résidence habituelle de l’enfant chez l’un de ses parents et à aménager au profit de l’autre parent un large droit de visite et d’hébergement, équivalant en pratique à une résidence alternée [5].

De manière plus audacieuse, certains juges du fond ont distingué entre résidence et hébergement, affirmant que si le juge aux affaires familiales devait décider d’une résidence habituelle, rien ne lui interdisait d’imposer un hébergement partagé [6].

Ces expédients n’ont plus cours depuis que la loi du 4 mars 2002 a consacré la résidence alternée, dans la famille légitime comme dans la famille naturelle.

II - LA CONSECRATION SANS NUANCE DE LA GARDE ALTERNEE PAR LA LOI DU 4 MARS 2002

Si on ne peut qu’approuver la possibilité désormais laissée aux parents séparés d’aménager librement les modalités d’hébergement de leurs enfants, il est en revanche permis de douter qu’il soit jamais conforme à l’intérêt d’un enfant que le juge impose une résidence alternée à des couples en plein affrontement parental (B).

A/ Les pouvoirs du juge en l’absence de conflit

La loi du 4 mars 2002 permet désormais aux parents d’organiser la résidence alternée de leurs enfants avec une relative liberté (1). Seules quelques difficultés résiduelles demeurent (2).

1/ La faveur aux conventions parentales

Même en dehors du divorce sur demande conjointe, la loi a toujours marqué sa faveur aux pactes parentaux relatifs à l’aménagement de l’exercice de l’autorité parentale. Les articles 290 et 376-1 du Code civil invitaient le juge, dès avant la loi du 4 mars 2002, à tenir compte des accords passés entre le père et la mère.

Désormais, les parents peuvent faire homologuer l’accord par lequel ils organisent les modalités d’hébergement de l’enfant, le juge aux affaires devant simplement s’assurer que la convention préserve suffisamment son intérêt.

En particulier, l’article 373-2-9 du Code civil les autorise explicitement à opter pour une résidence alternée.

Ce faisant, le législateur a suivi les préconisations du rapport Dekeuwer-Défossez [7], qui suggérait de " donner plus de souplesse aux aménagements de l’exercice en commun de l’autorité parentale en supprimant l’exigence d’une résidence habituelle ", afin d’éviter que les juges soient conduits à refuser " de prévoir un partage de l’hébergement, qui ne serait pourtant nullement contraire in concreto à l’intérêt de l’enfant, sous prétexte que les textes exigent une "résidence habituelle" ".

Une telle organisation fonctionne, dès lors que les parents s’entendent, que leurs domiciles sont voisins et qu’ils disposent des moyens financiers nécessaires pour faire face à cette "double vie". Les difficultés résiduelles sont alors mineures.

2/ Les difficultés résiduelles

L’article 194 du Code général des impôts, dans sa rédaction issue de la loi de finances rectificative pour 2002, a réglé la question du calcul du quotient familial en cas de résidence alternée.

Par ailleurs, l’article 161-15-3 du Code de la sécurité sociale confère à l’enfant la qualité d’ayant droit de chacun de ses parents pour les prestations d’assurance maladie.

En revanche, la question du domicile de l’enfant demeure en suspens. L’article 108-2 du Code civil dispose, en son second alinéa, que " si les père et mère ont des domiciles distincts, il est domicilié chez celui des parents avec lequel il réside ". Comment le principe d’unité du domicile va-t-il s’accommoder de la résidence alternée ?

De même, la résidence alternée risque de soulever des difficultés spécifiques au regard de la responsabilité des parents du fait de leurs enfants mineurs. Il conviendra en effet de déterminer si un parent pourra être tenu responsable des dommages causés par l’enfant lorsqu’il était hébergé par l’autre parent.

Toutefois, les véritables difficultés surgissent en cas de conflit parental.

B - Les pouvoirs du juge en cas de conflit

Le juge aux affaires familiales a désormais le pouvoir d’imposer aux parents une résidence alternée. Si la "période d’essai" est certainement une cote mal taillée (1), la faculté laissée au juge d’imposer aux parents la résidence alternée paraît, dans son principe même, contraire à l’intérêt de l’enfant, dont elle se revendique pourtant (2).

1/ Un texte mal pensé

Le juge, saisi par l’un des parents ou par le ministère public à l’effet de statuer sur les modalités d’exercice de l’autorité parentale peut fixer la résidence de l’enfant en alternance au domicile de chacun des parents.

L’article 373-2-9 du Code civil ajoute qu’" à la demande de l’un des parents ou en cas de désaccord entre eux sur le mode de résidence de l’enfant, le juge peut ordonner à titre provisoire une résidence en alternance dont il détermine la durée. Au terme de celle-ci, le juge statue définitivement sur la résidence de l’enfant, en alternance au domicile de chacun des parents ou au domicile de l’un d’eux ".

Cette "période d’essai" n’a qu’une valeur symbolique. En effet, les mesures relatives à l’exercice de l’autorité parentale sont par essence provisoires. Dès lors, permettre au juge d’ordonner une résidence en alternance à titre provisoire est une redondance, de même que lui imposer ensuite de statuer " définitivement " sur la résidence de l’enfant est un contresens.

En outre, le texte ne fixe pas de durée maximum pour cette "période d’essai", alors même qu’il avait été envisagé, au cours des travaux préparatoires, de la limiter à six mois.

Mais les véritables critiques auxquelles le texte s’expose sont plus fondamentales.

2/ Un texte mal inspiré

En réalité, la coparentalité, telle qu’elle est entendue par la loi du 4 mars 2002, postule qu’il serait toujours de l’intérêt de l’enfant d’être élevé par ses deux parents. Il serait dès lors urgent de rétablir l’égalité parentale.

Pourtant, force est de constater que l’intérêt de l’enfant ne passe pas nécessairement par la résidence alternée.

La résidence alternée n’est envisageable que dans les couples qui parviennent à faire le départ entre leur rôle de parents et leur conflit conjugal. A défaut, elle risque de faire de l’enfant l’otage de l’affrontement des parents, alimenté par les difficultés de l’organisation quotidienne qui ne manqueront pas de surgir. A nier le conflit, on ne risque que de l’attiser...

Au demeurant, la loi du 4 mars 2002 commet une erreur de perspective en cherchant à rétablir "l’égalité" entre le père et la mère, quand il ne s’agit que de servir au mieux l’intérêt de l’enfant. Elle méconnaît les différences biologiques et symboliques qui séparent les rôles respectifs du père, qui guide l’enfant vers l’extérieur et le social, et celui de la mère, qui rassure et donne la confiance.

La mesure de ces difficultés et de ces différences doit être envisagée de façon particulière, s’agissant d’enfants en bas âge et de nourrissons qui ne sont pas encore autonomes et dont l’équilibre psychologique futur dépend de l’énergie qu’on aura mis à les protéger et à les rassurer plus qu’à les conquérir.

Ainsi qu’il a été observé, " la coparentalité est une sorte de fiction juridique : le couple parental est composé de deux êtres différents qui ne peuvent avoir le même lien, la même représentation - et sauf exception le même sexe - et comme l’enfant a été porté et accouché par l’un mais pas par l’autre cette dissymétrie a un sens qui transcende la réalité quotidienne et qui exclut que chacun élève l’enfant comme un éducateur abstrait et neutre. Ainsi, il faut vouloir la coparentalité non pour l’équité mais pour que l’enfant ait accès à la différence des genres, des sexes, des rôles, des représentations - rien à voir avec la machine à décompter le temps passé " (J.-L. Viaux, Professeur en psychopathologie, expert agréé par la Cour de cassation, in Fonction et fiction du juridique : l’autorité parentale après la loi du 4 mars 2002, AJ Famille, septembre 2003, p. 293). On ne saurait mieux dire...

La Convention de New York relative aux les droits de l’enfant nous rappelle que ce dernier est sujet de droit. Il ne doit pas, au nom d’une prétendue " parité parentale ", devenir objet d’un droit à l’enfant qui - faut-il le rappeler - n’existe pas.

Enfin et surtout ne méconnaissons pas l’importance de ces réformes, qu’elles soient prétoriennes ou législatives, qui passent souvent pour mineures aux yeux de certains juristes et gardons à l’esprit que le droit de la famille constitue une des structures fondamentales de notre vie en société.