La cour d’appel de Paris par un arrêt en date du 4 février 2009 [1] a confirmé la décision du conseil de la concurrence relative à l’exclusivité accordée par Apple à l’opérateur de téléphonie mobile Orange, filiale de France Télécom, à propos des terminaux iphone 2G puis 3G [2].
Bien que ces deux décisions ne concernent que des mesures provisoires, elles permettent néanmoins de tirer quelques conclusions [3].
Dans cette affaire, le Conseil de la concurrence avait été saisi le 18 septembre 2008 d’une demande de mesures conservatoires par Bouygues Télécom, se plaignant d’avoir été exclue de la commercialisation de l’iphone.
Ce concurrent d’Orange invoquait devant le conseil de la concurrence le fait que l’exclusivité accordée par contrat par Apple à Orange constituait une entente prohibée en cloisonnant les marchés nationaux notamment en raison du caractère injustifié de certains critères de sélection et de leur application discriminatoire.
Le conseil de la concurrence, après avoir recueilli l’avis de l’ARCEP [4], a prononcé les mesures conservatoires suivantes. Il a enjoint Apple et France Télécom de suspendre l’application pour la France des stipulations contractuelles faisant d’Orange l’opérateur mobile exclusif pour l’iphone et de ne pas introduire dans les éventuels contrats futurs une exclusivité supérieure à 3 mois.
Le conseil de la concurrence suspend donc, par voie de conséquence à titre provisoire, les stipulations contractuelles faisant d’Orange le seul grossiste habilité à titre exclusif à acheter les produits iphone à des fins de distribution et lui permettant d’interdire à tout distributeur de se fournir auprès d’autres sources d’approvisionnement, et de commercialiser les terminaux dans une offre de téléphonie autre que celle d’Orange.
Les sociétés Apple et Orange ont interjeté appel de la décision du conseil de la concurrence devant la cour d’appel de Paris [5] en invoquant un certain nombre d’éléments visant à remettre en cause la décision du conseil de la concurrence. Parmi ces éléments invoqués, il convient de relever d’une part, la demande d’application du règlement d’exemption n°2790/1999 de la commission européenne au contrat d’exclusivité en cause et le fait que cette exemption serait ici justifiée par des gains d’efficience (I) et d’autre part des éléments propres au prononcé de mesures conservatoires tels que la nécessité d’une atteinte grave et immédiate à la concurrence (II).
I) Exclusivité et exemption.
L’exclusivité n’est pas condamnée comme telle par le droit de la concurrence, c’est pour cette raison que la société Orange demande l’application du règlement d’exemption n°2790/1999 de la commission européenne au contrat d’exclusivité en cause (A) et invoque le fait que l’exemption serait ici justifiée par des gains d’efficience (B).
A) Sur l’application du règlement d’exemption à l’exclusivité concernant l’iphone.
Les sociétés France Télécom et Orange invoquaient en appel le fait que l’exclusivité accordée par Apple bénéficiait d’une exemption au titre du règlement communautaire n°2790/1999.
Les droits interne et communautaire de la concurrence prévoient un principe d’interdiction générale des ententes en tant que pratiques anticoncurrentielles.
Néanmoins, le droit communautaire a conféré le pouvoir à la commission européenne d’accorder des exemptions individuelles ou par catégories aux opérateurs économiques [6]. Ces exemptions constituent des dérogations, des exceptions au principe d’interdiction des ententes et sont fondées sur la notion de contribution au progrès économique de la pratique en cause.
Le règlement n°2790/1999 invoqué dans cette affaire relève de ces exceptions au principe d’interdiction des ententes [7].
Bien entendu, pour Orange et Apple, faire relever leur exclusivité en tant qu’accord vertical de ce règlement est une priorité absolue pour pouvoir prétendre à la remise en cause de la décision du conseil de la concurrence suspendant l’exclusivité de l’iphone.
Ce moyen invoqué par les deux sociétés est littéralement « balayé » par la cour d’Appel qui rappelle que l’article 4 d) de ce règlement ne s’applique pas « aux accords verticaux qui, directement ou non, isolément ou cumulés à d’autres facteurs sous le contrôle des parties, ont pour objet la restriction des livraisons croisées entre distributeurs à l’intérieur d’un système de distribution sélective ».
Or, les clauses d’exclusivité liant Orange et Apple relèvent cette catégorie ce qui exclue d’emblée l’application de l’exemption. En effet, le contrat de distribution signé entre Apple et Orange interdit à Orange d’acheter les produits agrées auprès d’autres sources qu’Apple sans son accord et incite Orange à veiller à ce que le produit ne soit vendu à un acheteur qui voudrait l’exporter hors de France [8]. De plus, les contrats signés entre Orange et ses distributeurs contraignent ces derniers à se fournir exclusivement en terminaux auprès d’Orange et à ne les revendre qu’en France. Ces clauses d’exclusivité reviennent donc à interdire le mécanisme des importations parallèles au sein de l’Union européenne alors même que les autorités européennes ont toujours été hostiles à ce type de restrictions qui constituent pour elles des ententes anticoncurrentielles [9].
B) Sur les prétendus gains d’efficience justifiant une exemption.
Les sociétés France Télécom et Orange invoquaient le fait que l’exclusivité était justifiée par la nécessité d’amortir les investissements consentis par Orange pour le lancement de l’iphone, par le risque particulier que représente le partenariat avec un nouvel entrant (en l’occurrence Apple) et par le fait que cette exclusivité permet de vendre le terminal à un prix plus intéressant pour le consommateur.
Elles contestaient donc, également, la décision du conseil de la concurrence qui avait écarté ces justifications.
La cour d’appel de Paris relève ici que en 5 mois sur le seul iphone 3G Orange s’est assuré un bénéfice de plus de 139 millions d’euros pour des investissements spécifiques évalués par la Cour et le conseil de la concurrence à 16.5 millions pour les deux modèles 2G et 3G, ce qui a pour conséquence de rendre la durée d’exclusivité de 5 ans disproportionnée au regard des investissements consentis par Orange et ce même en retenant l’évaluation de 46 millions d’euros présentée par Orange de ces investissements.
S’agissant du risque pris par Orange avec le nouvel entrant, Apple, la cour précise qu’Orange ne saurait nier sa connaissance, avant l’introduction de l’iphone en France en juillet 2008, du succès rencontré par ce terminal sur les autres marchés étrangers en raison notamment de la notoriété de la marque Apple.
Concernant enfin la justification tiré d’un prix de vente plus intéressant du terminal au consommateur, la cour d’appel retient, en suivant l’interprétation du conseil de la concurrence, d’une part, que le prix de vente du terminal tient compte du type de forfait choisi par le consommateur et de la durée de l’engagement. Elle retient, d’autre part, qu’une comparaison entre différents marchés permet de démontrer que des terminaux vendus par un seul opérateur ne bénéficient pas d’un niveau de subvention supérieur à ceux offerts par plusieurs opérateurs en concurrence (donc sans exclusivité). Ce dernier point revient à établir l’absence de lien entre le niveau de la subvention accordée pour l’achat d’un terminal et l’exclusivité accordée à Orange.
Une éventuelle exemption pour l’exclusivité unissant Apple et Orange pour l’iphone n’étant dès lors nullement justifiée, le prononcé de mesures conservatoires par les autorités de la concurrence devient envisageable mais là encore sous certaines conditions.
II) La nécessité d’une atteinte grave et immédiate à la concurrence justifiant le prononcé de mesures conservatoires
Les mesures conservatoires [10] prises dans les limites de ce qui est justifié par l’urgence doivent être justifiées d’une part par des éléments qui sont susceptibles de constituer une pratique anticoncurrentielle [11] (A). D’autre part, les mesures conservatoires doivent être justifiées par une atteinte grave et immédiate à l’économie générale, à l’économie du secteur concerné, à l’intérêt des consommateurs ou à l’entreprise plaignante (B).
A) Une atteinte à la concurrence.
Les sociétés Apple et Orange contestent l’existence d’une atteinte à la concurrence résultant du système de distribution.
La cour d’appel de Paris en reprenant les arguments du conseil de la concurrence affirme, tout d’abord, que le système de distribution mis en place par Apple par le bais notamment du contrat de partenariat exclusif avec Orange est susceptible de constituer une entente anticoncurrentielle contraire à l’article 81 paragraphe 1 du traité de l’Union. Cependant la cour, ici, ne se prononce pas sur l’existence ou non d’une entente qui relève de l’instruction du dossier au fond. Elle se contente de démontrer que l’exclusivité concerne à la fois la distribution du terminal dans la mesure où les distributeurs agrées ne peuvent s’approvisionner qu’auprès d’Orange et ne peuvent ni importer ni exporter des iphones au sein de l’Union européenne. De plus, s’ils peuvent vendre des terminaux nus, c’est à la condition qu’ils soient équipés d’une carte Sim bloquée sur le réseau d’Orange. Les frais de « désimlockage » sont particulièrement élevés et injustifiés et augmentent de manière disproportionnée le coût de changement d’opérateur rendant ainsi les consommateurs captifs. Enfin, Orange est le grossiste exclusif des iphones en France.
L’exclusivité, ou plutôt ces exclusivités croisées, conduisent à des risques de cloisonnement du marché renforcés par le fait que d’autres opérateurs de téléphonie mobile risquent d’adopter le même comportement qu’Orange avec d’autres terminaux [12].
De plus, l’exclusivité consentie à Orange pour 5 ans [13] est de nature à lui conférer un avantage concurrentiel majeur couplé à la notoriété de l’iphone sur un marché de la téléphonie mobile à faible intensité compétitive. Cet avantage est par la suite susceptible de renforcer la position dominante d’Orange sur le marché de la téléphonie mobile.
B) Une atteinte grave et immédiate.
L’atteinte à la concurrence mise en avant par la Cour d’appel de Paris et le conseil de la concurrence porte selon les autorités chargées de la concurrence gravement atteinte aux intérêts du secteur et simultanément à ceux des consommateurs.
La cour relève que le développement de l’iphone se fait au détriment des autres opérateurs de téléphonie mobile dans la mesure où plus de 50% des ventes d’iphone correspondent à de nouveaux clients captés auprès des concurrents d’Orange. Cette captation est quasiment irréversible en raison de la durée de 18 mois d’engagement pour le consommateur, des coûts de désimlockage, de l’exclusivité de 5 ans sur l’iphone, et en raison de l’effet cumulatif de captation par iTunes music store.
Les consommateurs se trouvent ainsi, selon la cour, privés de la liberté de choix de l’opérateur s’ils veulent acheter un iphone et fortement incités à demeurer chez Orange une fois l’achat effectué sous peine de devoir régler des coûts importants de « désimlockage ».
La cour d’appel de Paris rejette donc les recours introduits par Apple et Orange contre la décision du conseil de la concurrence, en relevant qu’ayant déjà bénéficié de 14 mois d’exclusivité sur l’iphone 2G et de 5 mois sur le 3G [14], les mesures conservatoires prononcées par le conseil de la concurrence consistant à suspendre l’exclusivité sur les modèles actuellement commercialisés et à limiter à 3 mois tous les futurs modèles, étaient justifiées et limitées à ce qui est nécessaire pour faire face à l’urgence.
Une telle décision de la cour d’appel de Paris était prévisible par les parties au contrat d’exclusivité tout comme l’était la décision du conseil de la concurrence.
De tels accords d’exclusivité contribuent à verrouiller le marché pour une durée particulièrement longue tout en mettant en cause des cloisonnements nationaux anticoncurrentiels contraires à l’esprit même des Traités constitutifs de l’Union européenne.
Patrice REIS
MCF droit privé HDR
CREDECO/GREDEG CNRS
Université de Nice Sophia Antipolis
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